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Verkündet am 5. November 2001

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. Oktober

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts vom 18. Juli wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat auch die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Das Urteil beschwert den Kläger mit 200.000,-- DM.

Tatbestand:

Der Kläger unterhielt bei der Beklagten ein Termingeldkonto mit der Nr. 63301125, welches nach dem Auszug 2/1999 per 10.5.1999 ein Guthaben in Höhe von 211.433,42 DM auswies. Von diesem Betrag hat die Beklagte 11.433,42 DM an den Kläger ausgezahlt und wegen des Restbetrages von 200.000,-- DM die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt und das Konto aufgelöst.

Der Aufrechnungsforderung seitens der Beklagten liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Kaufvertrag vom 29.12.1993 erwarben der Kläger und seine Brüder ein Grundstück in zum Preis von 1.233.000,-- DM. Die Beklagte finanzierte den Grundstückskauf voll. Hierzu gewährte sie den beiden Brüdern Darlehen über jeweils 685.000,-- DM. Im Rahmen der Darlehensvereinbarung vom 30.12.1993 verlangte die Beklagte u.a. Zusatzsicherheiten von beiden Brüdern ±n Höhe von jeweils 200.000,-- DM.

Mit Vertrag vom 20.1.1994 kaufte der Kläger ein weiteres Grundstück in für 1.270.000,-- DM, das die Beklagte ebenfalls voll finanzierte. Auch hierfür verlangte die Beklagte im Rahmen der Darlehensverträge vom 16.3.1994 über 500.000,-- DM und 700.000,-- DM eine weitere Sicherheit vom Kläger in Höhe von 200.000,-- DM.

Um diese Sicherheiten zu erbringen, wandten sich der Kläger und sein Bruder an den früheren Rechtsanwalt. Diesem hatten sie erhebliche Geldbeträge in Höhe von mehreren Millionen DM zum Zweck der zinsgünstigen Anlage im Ausland übergeben. Es handelte sich um im Rahmen eines Fonds eingesammelte Fremdgelder von Kunden des Klägers und seines Bruders. Der Kläger und sein Bruder baten von diesen angelegten Geldern 600.000,-- DM zurückzugeben, um das Geld als Festgeld bei der Beklagten anzulegen und der Beklagten dann als Sicherheit zu verpfänden.

Erklärte dem Kläger und seinem Bruder jedoch, daß die Gelder fest angelegt seien und eine kurzfristige Kündigung nicht möglich sei. Machbar sei allerdings, daß eine Schweizer Bank drei Bürgschaften oder Bankgarantien zu je 200.000,-- DM der finanzierenden Bank, der Beklagten, übergebe.

Mit einer derartigen Regelung erklärten sich sowohl die Gebrüder als auch das Vorstandsmitglied der Beklagten, einverstanden. Auf Bitte von stellte die Schweizerische Bankgesellschaft, bei der ein Konto unterhielt, am 14.2.1994 zwei und am 25.3.1994 eine weitere Bankgarantie über jeweils 200.000,-- DM aus. Diese Bankgarantien gingen am 17.2. bzw. 25.3.1994 über die DG-Bank bei der Beklagten ein.

Im Frühjahr 1995 ließ der Kläger Renovierungsarbeiten an seinem Objekt in der in durchführen und hatte dadurch weiteren Geldbedarf. Er wandte sich wiederum an Rechtsanwalt und bat ihn, von den übergebenen Anlagegeldern 200.000,-- DM zur Verfügung zu stellen. Rechtsanwalt lehnte dies wiederum unter Hinweis auf die nach wie vor bestehende feste Bindung der Gelder ab und schlug statt dessen vor, eine der Bankgarantien der Schweizer Bankgesellschaft in Anspruch zu nehmen. Daraufhin erteilte der Kläger Herrn von der Beklagten den Auftrag, die Bankgarantie der Schweizer Bankgesellschaft für das Objekt in in Anspruch zu nehmen. In einem Schreiben an die Raiffeisenbank Herrn vom 18.7.1995 bat der Kläger Herrn auf die "... Ihnen vorliegende Bürgschaft in Höhe von 200.000,-- DM zurückzugreifen ...". Obwohl der Kläger seine Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag hinsichtlich des Objekts in vertragsgemäß erfüllt hatte, die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Bankgarantie somit nicht vorlagen, schrieb die Beklagte am 3.8.1995 unter Bezugnahme auf die Garantieerklärung der Schweizer Bankgesellschaft vom 25.3.1994 diese an und forderte einen Betrag von 200.000,-- DM an. Der Bürgschaftsbetrag ging am 9.8.1995 bei der Beklagten ein, wurde auf dem streitgegenständlichen Termingeldkonto des Klägers angelegt und am 11.8.1995 zugunsten der Beklagten als Sicherheit verpfändet.

Ende August 1995 legte bei der Staatsanwaltschaft ein umfassendes Geständnis dahingehend ab, daß er in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt und Treuhänder Gelder in Millionenhöhe, u.a. auch der Gebrüder veruntreut habe.

Mit Schreiben vom 19.9.1995 an die Beklagte, z.Hd. Herrn baten der Kläger und sein Bruder die Beklagte, "... ihre Rechte aus der Bürgschaft der Schweizerischen Bankgesellschaft über 400.000,-- DM geltend zu machen ..." und den eingehenden Betrag als Festgeld anzulegen, wobei weder der Kläger noch vorher eine Abstimmung mit vorgenommen und dessen Zustimmung hierzu erholt hatten.

Obwohl der Kläger und ihre Darlehen hinsichtlich des Objekts in vertragsgemäß erfüllten und damit die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bankgarantie nicht vorlagen und dies der Beklagten auch bekannt war, schrieb diese am 21.9.1995 an die Schweizerische Bankgesellschaft, daß der für die Garantie verlangte Betrag bei Fälligkeit von und nicht zurückbezahlt worden sei. Ihrer Aufforderung entsprechend überwies die Schweizerische Bankgesellschaft mit Gutschrift vom 16.10.1995 400.000,-- DM, die jeweils in Höhe von 200.000,-- DM auf ein Termingeldkonto des Klägers, Nr. und des Nr. gebucht wurden. Diese beiden Konten sind noch heute an die Beklagte zur Finanzierung des Objekts verpfändet.

Wegen der in Anspruch genommenen Bankgarantien wurde das Konto Nr. des bei der Schweizerischen Bankgesellschaft belastet. Nachdem von der Schweizerischen Bankgesellschaft von der Belastung seines Kontos erfuhr, behauptete er mit Schreiben vom 22.12.1995 gegenüber der Beklagten, daß ihm die 600.000,-- DM gehörten, weil sein Konto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft damit belastet worden sei.

Zwischen der zwischenzeitlich die Forderungen an seinen Vater abgetreten hatte, dem Kläger und dessen Bruder sowie der Beklagten wurde sodann vereinbart, daß im Wege einer Feststellungsklage vor dem Landgericht geklärt werden sollte, ob ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 600.000,-- DM gegen die Beklagte zustehe. Daraufhin erhob die Beklagte am 3.6.1996 Klage zum Landgericht die unter dem Az.: 64 O 1412/96 geführt wurde. Die Prozeßbevollmächtigten des verkündeten dem Kläger und den Streit, welche dem Rechtsstreit auf selten der damaligen Klägerin und heutigen Beklagten beigetreten sind. Das Landgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.7.1998 im Rechtsstreit 64 O 1412/96 ein am 29.9.1998 verkündetes Urteil erlassen mit folgendem Tenor:

I. Es wird festgestellt, daß dem Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 200.000,-- DM nicht zustehen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

...

Hinsichtlich der Begründung dieser Entscheidung wird auf das Endurteil im beigezogenen Verfahren 64 O 1412/96 LG (Bl. ff. d.A.), Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts in diesem Verfahren legten die Streitverkündeten, das sind der Kläger und sein Bruder mit Schriftsatz vom 13.11.1998, die damalige Klägerin und heutige Beklagte mit Schriftsatz vom 19.11.1998 form- und fristgerecht Berufung ein. Der Kläger und nahmen die von ihnen eingelegte Berufung mit Schriftsatz vom 27.11.1998 zurück.

Unter dem Aktenzeichen 24 O 1800/96 war beim Landgericht ein weiteres Verfahren anhängig, in dem und Klage gegen die Raiffeisenbank erhoben hatten, die ihrerseits Widerklage gegen über 600.392,56 DM erhob. Dieses Verfahren wurde am 26.7.1999 durch Prozeßvergleich beendet. Der Vergleichstext lautet auszugsweise wie folgt:

1. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Schadensersatzforderung des gegen die Raiffeisenbank in Höhe von 400.000,-- DM aus dem Verfahren vor dem Landgericht AZ.: 64 O 1412/96, auf den Widerklagebetrag im Verfahren vor dem Landgericht Az.: 24 O 1800/96 (600.392,56 DM), verrechnet wird.

2. Die Beklagte zu 1) (Raiffeisenbank) verpflichtet sich, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 29.9.1998 (Az.: 64 O 1412/96 LG OLG Bamberg 4 U 223/98) zurückzunehmen. Herr wird in diesem Rechtsstreit keine Kostenanträge stellen...

Mit Schriftsatz vom 27.7.1999 hat die Beklagte im Verfahren 64 O 1412/96 bzw. 4 U 223/98 ihre am 19.11.1998 eingelegte Berufung zurückgenommen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger nun die Auszahlung des ursprünglichen Einlagebetrages von 200.000,-- DM aus dem Konto mit der Nr. 63301125.

Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen:

Die Bank von in Zürich habe von einen Ausgleich von 3,2 Mio. DM bis 31.12.1993 verlangt habe der Bank von angeboten, die derzeit nicht benötigten Fondsgelder des Klägers auf Konten der Bank von zu transferieren. Der Kläger habe daraufhin aufgrund einer Vorspiegelung von höheren Festgeldzinsen 10 Mio. Fondsgelder auf ein Konto bei der Bank von gestellt. Mit äußerst raffinierten Täuschungsmanövern, Urkundenfälschungen und Manipulationen im Zusammenwirken mit der Bank von sei es im Januar 1994 gelungen, die auf einem Fondskonto bei der Bank von liegenden 10 Mio. DM von diesem Konto weg auf das Nummernkonto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft Nr. weiterzuleiten. Dieses Konto sei am 18.1.1994 mit 6 Mio. DM und am 28.1.1994 mit 4. Mio. DM, insgesamt also 10 Mio. DM, eröffnet worden. Zusätzlich zu den 10 Mio. DM Fondsgeldern des Klägers sei das Nummernkonto durch die mit insgesamt 662.322,50 DM gespeist worden. Auf dieses Konto seien dann noch die Zinsen aus der Festgeldanlage eingegangen. Das einzige auf diesem Nummernkonto eingegangene Fremdgeld sei ein Betrag in Höhe von 124.660,-- DM am 13.5.1994 gewesen. Dieser stamme aus einer Auflösung des Kontos Nr. des bei der Bank von. Alle übrigen Gelder hätten dem Kläger bzw. den Gebrüder zugestanden.

In der Zeit vom 18.1. bis 10.5.1994 habe von diesem Konto zu seinen Gunsten Verfügungen vorgenommen, so daß ab 18.5.1994 nur noch eine Geldanlage in Höhe von 5 Mio. DM in Luxemburg getätigt werden konnte.

Der Kläger ist daher der Auffassung gewesen, daß die Beklagte zu Unrecht im Rechtsverhältnis zu 400.000,-- DM angebliche Schadensersatzansprüche anerkannt bzw. durch Verrechnung bezahlt habe.

Mit Schreiben vom 14.7. und 15.7.1999 habe der Kläger die Beklagte gewarnt, die Berufung nicht durchzuführen. Insbesondere sei die Beklagte davor gewarnt worden, die drei Festgeldkonten mit Ansprüchen des zu belasten. Das Urteil des Landgerichts vom 29.9.1998 sei rechtlich unzutreffend, sei im Zusammenhang mit den Bankgarantien ein Schaden nicht entstanden. Bei den Guthabensbeträgen auf dem Konto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich habe es sich um Gelder des Klägers und seines Bruders gehandelt. Dies habe auch vor Aktivierung der ersten Bankgarantie im Juli 1994 genauso dem Vorstand der Beklagten erklärt. Der Kläger und sein Bruder seien von mindestens um einen Betrag von 9.053.085,10 DM geschädigt worden.

Als Treuhänder habe das Treuhandgeld nicht mit eigenem Geld vermischen dürfen. Die Überweisung eines Betrages von 124.660,-- DM sei deshalb treuwidrig, letztlich stamme aber auch dieser Betrag aus. Daraus folge, daß das Nummernkonto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft Nr. nur formal zuzuordnen gewesen sei, weil die auf dem Konto gutgeschriebenen Gelder in Wahrheit den Herren zugestanden hätten und deshalb durch die Aktivierung der Bankgarantien in Höhe von 6,00.000,-- DM ein Schaden nicht habe entstehen können. Sei insoweit lediglich Treuhänder gewesen, wirtschaftlich habe es sich ausschließlich um gehandelt, so daß kein Schaden zugefügt worden sei, weil er kein Vermögen besessen habe. Da weder noch die Schweizerische Bank geschädigt worden seien, könne auch nicht von einem sittenwidrigen Verhalten gesprochen werden. Wirtschaftlich sei lediglich das eigene Geld der Herren von der Schweiz nach transferiert worden.

Wegen der von begangenen unerlaubten Handlungen stünden dem Kläger Rückzahlungsansprüche zu. Selbst wenn die vorfristige Aktivierung der 400.000,-- DM als unerlaubte Handlung des Klägers und des Herrn angesehen werden könne, stünden sich zwei Forderungen aus unerlaubter Handlung gegenüber. Das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB stehe vorliegend nicht entgegen, da der Kläger, und Herr aufgrund der Aussage des der Meinung gewesen seien, daß es sich in Bezug auf die zu aktivierenden Bankgarantien ohnehin um gehandelt habe. Damit hätten sich weder der Kläger noch Herr bewußt verletzend über die Rechtsordnung hinweggesetzt, als sie die erste Bankgarantie mit Zustimmung des und die zweite und dritte Bankgarantie ohne Zustimmung des aktiviert hätten. Alle Beteiligten hätten dieses Aktivieren der Bankgarantien für rechtmäßig gehalten, weil sich auf dem Konto ohnehin nur befunden hätte. Der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben lasse daher in diesem Fall die Aufrechnung mit einer entsprechenden Schadensersatzforderung zu, da zur Rückzahlung eines Betrages in Höhe von annähernd 10 Mio. DM verpflichtet gewesen sei.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, 200.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit 28.9.1999 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen:

Bei den überwiesenen Geldern habe es sich nicht um persönliche Gelder des Klägers und des, sondern um eingesammelte Kundengelder gehandelt, was Herrn von der Beklagten zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaften nicht bekannt gewesen sei. Auf dem Konto der Schweizerischen Bankgesellschaft seien auch nicht ausschließlich Gelder des Klägers und seines Bruders eingezahlt worden, sondern im wesentlichen Gelder Dritter. Im Laufe des Jahres 1994 seien über dieses Konto Millionenumsätze getätigt worden, alleine ca. 15 Mio. DM aus Geldanlagen in England.

Die Beklagte hat die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt, zu der sie wie folgt vorgetragen hat:

Nachdem die Beklagte aufgrund des Vergleichs im Rechtsstreit 24 O 1800/96 LG 400.000,-- DM an durch Verrechnung gezahlt habe, stünden ihr gegen den Kläger und dessen Bruder Ansprüche in Höhe von jeweils 200.000,-- DM gemäß §§ 840, 426 BGB zu. Bei Schadensersatzansprüchen richte sich die Verteilung des Schadens auf mehrere Ersatzpflichtige nach § 254 BGB, wobei in erster Linie das Maß der Verursachung (objektives Element) und in zweiter Linie das Verschulden entscheidend sei. Eine vorzunehmende Abwägung und Würdigung der Umstände des Falles könne auch zur alleinigen Belastung eines Ersatzpflichtigen führen. Bei der hier vorzunehmenden Abwägung sei zu berücksichtigen, daß es der Kläger gewesen sei, der das Vorstandsmitglied der Beklagten, mit Schreiben vom 19.9.1995 gebeten habe, die Rechte aus der Bürgschaft bzw. Bankgarantie geltend zu machen. Ferner, daß die Inanspruchnahme der Garantie ausschließlich im Interesse des Klägers erfolgt sei, während die Beklagte durch die Bankgarantie der Schweizerischen Bankgesellschaft in ausreichendem Maße abgesichert gewesen sei.

Wenn auch die Beklagte bei der Entstehung des Schadens verursachend mitgewirkt habe, indem sie weisungsgemäß das entsprechende Schreiben an die Schweizerische Bankgesellschaft gerichtet habe, trete dieser Verursachungsbeitrag der Beklagten hinter den Verursachungsbeitrag des Klägers zurück. Ausschließlich der Kläger habe es in der Hand gehabt, ob bzw. wie die Tat ausgeführt worden sei. Der Kläger habe sich für den rechtswidrigen Weg entschieden und habe neben der Täterschaft im Hinblick auf den unrechtmäßigen Erwerb der 200.000,-- DM bzw. 400.000,-- DM darüber hinaus die Beklagte zur Teilnahme an einer unerlaubten Handlung angestiftet. Auch werde es der überwiegenden Verursachung des Schadens durch den Kläger und durch seinen Bruder nicht gerecht, wenn der Kläger die Früchte der unerlaubten Handlung, nämlich die streitgegenständlichen 200.000,-- DM für sich behielte, während die Beklagte den Schaden alleine auszugleichen hätte.

An das rechtskräftige Urteil im Rechtsstreit 64 O 1412/96 sei der Kläger durch die Streitverkündungswirkung gebunden.

Soweit der Kläger nunmehr die Aufrechnung erkläre, scheitere eine derartige Aufrechnung an § 393 BGB. Auch sei eine Aufrechnung deshalb nicht mehr möglich, weil der Kläger das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts vom 29.9.1998 durch seine Berufungsrücknahme akzeptiert habe und weil aufgrund der Rechtskraft dieses Urteils die Beklagte jeweils 200.000,-- DM für den Kläger und dessen Bruder an bzw. an den Zedenten im Rahmen der Schadenswidergutmachung durch Verrechnung ausgezahlt habe.

Im übrigen wird wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags auf den Tatbestand des Ersturteils und den schriftsätzlichen Parteivortrag der Rechtsstreitsparteien Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 18.7.2000 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, daß der Rückzahlungsanspruch des Klägers hinsichtlich des Termingeldkontos durch die Aufrechnung seitens der Beklagten in Höhe von 200.000,-- DM erloschen sei. Der Kläger und die Beklagte hafteten gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner, weil sie für den aus der unerlaubten Handlung entstandenen Schaden (§ 826 BGB) nebeneinander verantwortlich seien. Der Schaden betrage 400.000,-- DM und sei von der Beklagten durch Verrechnung mit einer Gegenforderung im Vergleich des Rechtsstreits 24 O 1800/96 LG beglichen worden. Nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB seien Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Teilen verpflichtet, soweit nichts anderes bestimmt sei. Eine andere Bestimmung i.S. dieser Vorschrift sei § 254 BGB, wonach die Verpflichtung zum Ersatz vom Umfang des Verschuldens, von den Verursachungsbeiträgen und vom wirtschaftlichen Nutzen der unerlaubten Handlung abhänge.

Dies führe dazu, daß - nachdem ausschließlich die einen wirtschaftlichen Vorteil aus dem sittenwidrigen Vorgehen gehabt hätten - der Kläger und sein Bruder im Innenverhältnis den entstandenen Schaden jeweils zur Hälfte auszugleichen hätten. Da die Beklagte an, bereits 400.000,-- DM durch Verrechnung bezahlt habe, stehe ihr demgemäß sowohl gegen den Kläger als auch gegen seinen Bruder jeweils ein Anspruch in Höhe von 200.000,-- DM zu.

Gegen dieses ihm am 20.7.2000 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers im Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 21.8.2000, eingegangen per Telefax am gleichen Tag, einem Montag. Die Berufungsbegründung vom 17.10.2000 ist am 18.10.2000 eingegangen, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung durch Vorsitzendenverfügung vom 20.9.2000 bis 23.10.2000 verlängert worden war.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag vollumfänglich weiter und wiederholt dazu weitgehend den erstinstanzlichen Sachvortrag. Dem Kläger habe bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Garantieerklärung der Schweizer Bankgesellschaft gegenüber Herrn ein Rückzahlungsanspruch mindestens in Höhe der anhängigen Klageforderung zugestanden. Bei den in der Schweiz angelegten Geldern habe es sich um Gelder des Klägers und seines Bruders gehandelt, nicht um eigene Gelder des habe das Konto quasi treuhänderisch aus Mitteln des Klägers und seines Bruders angelegt.

Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, daß die Rechtskraftwirkung des Urteils im Rechtsstreit 64 O 1412/96 dadurch beschränkt sei, daß es sich um eine negative Feststellungsklage gehandelt habe.

Eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB bestehe auch deshalb nicht, weil ausweislich des Prozeßvergleichs im Verfahren 24 O 1800/96 ("... die Parteien sind sich weiter darüber einig, daß auch keine Ansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht sowie des Herrn aus der behaupteten unberechtigten Inanspruchnahme der Schweizer Konten des Herrn im Wege der Ziehung von drei Bankbürgschaften zu je DM 200.000,00 gegen die beiden Beklagten bestehen ...") die Beklagte gar nicht auf einen angeblichen Schadensersatzanspruch des verrechnet habe. Damit stehe fest, daß die Verrechnung in Höhe von 400.000,-- DM nicht auf den Tatbestand einer unerlaubten Handlung gestützt sei und somit kein Gesamtschuldnerausgleich i.S. des § 840 Abs. 1 BGB entstehen könne.

Bzw. seinen Familienangehörigen stehe auch im übrigen kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte oder gegen die Gebrüder aus unerlaubter Handlung zu. Das Konto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft sei lediglich formal ein Konto des materiell jedoch ein Konto des Klägers und seines Bruders gewesen. Bei Rückbuchung der Gelder von der Schweizerischen Bankgesellschaft durch Inanspruchnahme der Bankgarantie sei bei daher kein Vermögensschaden entstanden. Habe ausschließlich mit ihm überlassenen Treuhandgeldern des Klägers und seines Bruders gearbeitet.

Hilfsweise beruft sich der Kläger auch darauf, daß im Innenverhältnis die beteiligten, ersatzverpflichteten Gesamtschuldner zueinander zu gleichen Teilen verpflichtet wären, der Kläger also zumindest einen hälftigen Rückerstattungsanspruch habe.

Der Kläger beantragt in zweiter Instanz:

Das Urteil des Landgerichts vom 18.7.2000 wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 200.000,-- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit 28.9.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das Ersturteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Der Kläger und sein Bruder seien an die im Tatbestand des Ersturteils wiedergegebene vergleichsweise Vereinbarung über die Wirkung der von der Beklagten zu erhebenden Feststellungsklage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 600.000,-- DM des gebunden. In gleicher Weise sei der Kläger durch die Interventionswirkung an das Urteil des Rechtsstreits 64 O 1412/96 LG gebunden. Es werde bestritten, daß sich auf dem belasteten Schweizer Konto des ausschließlich Gelder des Klägers und seines Bruders befunden hätten. Dies spiele letztendlich rechtlich aber gar keine Rolle, weil formal und materiell-rechtlich Inhaber der Auszahlungsansprüche gegen die Schweizer Bankgesellschaft als Kontoinhaber gewesen sei. Die Auslegung des Klägers hinsichtlich der von ihm zitierten Ziff. 6 des Vergleichs im Rechtsstreits 24 O 1800/96 LG sei falsch; aus den Ziffern 1 und 2 ergebe sich unmißverständlich, daß die streitgegenständliche Schadensersatzforderung des gegen die Beklagte in Höhe von 400.000,-- DM verrechnet werde. Ziff. 6 sei lediglich eine Klarstellung dahingehend, daß der Familie gegenüber der Beklagten und deren Vorstand keinerlei weiteren Ansprüche mehr aus diesem arglistigen Vorgehen zuständen. In Wahrheit habe es sich bei dem in der Schweiz angelegten Geld auch nicht um eigenes Geld der Gebrüder gehandelt, sondern allenfalls um Fondsgelder, die von den Kunden der Firmen der Gebrüder eingesammelt worden seien.

Im übrigen wird auf die beigezogenen Akten, den schriftsätzlich vorgetragenen Parteivortrag beider Instanzen und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat keinen weiteren Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 a ff., 222 Abs. 2 ZPO), also insgesamt zulässig.

Sie hat im Ergebnis jedoch keinen Erfolg.

II.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des auf dem Termingeldkonto mit der Nr. 63301125 eingelegten 200.000,-- DM zu, weil dieser durch Aufrechnung mit einem der Beklagten zustehenden Ausgleichsanspruch in gleicher Höhe erloschen ist (§§ 387, 388, 389 BGB).

Der Senat hält das Ersturteil im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung für richtig, weshalb er hierauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst vollinhaltlich Bezug nimmt (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Lediglich zu den Berufungsangriffen des Klägers wird ergänzend folgendes ausgeführt:

1. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch mindestens in Klagehöhe aus §§ 840 Abs. 1, 826, 426 Abs. 2, 421, 422 Abs. 1 S. 2 BGB, mit dem sie gegen die Klageforderung aufgerechnet hat (§§ 387, 389 BGB).

a) Die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung und die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche des sind zwar nicht mit Interventionswirkung wegen Streitverkündung zugunsten der Beklagten und zu Lasten des Klägers im Rechtsstreit 4 U 223/98 = 64 O 1412/96 LG Würzburg rechtskräftig festgestellt. Die Interventionswirkung würde zwar entgegen der Ansicht des Klägers bei Abweisung einer negativen Feststellungsklage auch diese Ansprüche als Umkehr der positiven Leistungsklage miterfassen (BGH NJW 95, 1757; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 256, 23). Auch ist der Schadensersatzanspruch des in tatsächlich und rechtlich eindeutiger und damit die damaligen Rechtsstreitsparteien bindender Wirkung festgestellt worden. Die Interventionswirkung des § 68 ZPO ist jedoch durch die Prozeßführung im Zusammenhang mit der Berufungsrücknahme und dem Vergleich im Rechtsstreit 24 O 1800/96 LG in Frage gestellt, wodurch es auch an der Kausalität der eigenen Berufungsrücknahme des damaligen Streithelfers für die Möglichkeit der Beeinflussung des Erfolges im damaligen Rechtsstreit fehlt, weil der Streithelfer bei Anerkenntnis o.a. durch außergerichtlichen oder anderweitigen Vergleich mit anschließender Berufungsrücknahme durch die Hauptpartei das Rechtsmittel ohnehin nicht selbständig hätte weiterführen können (BGH NJW 1988, 712).

Die Interventionswirkung ist wegen § 68, 2. Hs. ("Verhinderung, bestimmter Angriffs- und Verteidigungsmittel bzw. Rechtsbehelfe geltend zu machen ...") in Frage gestellt, da die Berufung der Streithelfer im Widerspruch zu den im Vergleich im Rechtsstreit 24 O 1800/96 LG zum Ausdruck gekommenen Interessen der Beklagten gestanden haben dürfte (Berufungsrücknahme nach Verrechnungsabrede). Diese Frage kann der Senat jedoch letztlich dahinstehen lassen.

b) Er folgt der Meinung des Landgerichts im Ersturteil wie auch im Rechtsstreit 64 O 1412/96, daß der Kläger und sein Bruder im Zusammenwirken mit dem Vorstand der Beklagten zu Lasten des eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung i.S. des § 826 BGB begangen haben. Auf die ausführlichen und richtigen Begründungen in den Entscheidungsgründen beider Urteile wird daher vollinhaltlich Bezug genommen.

Der Kläger und sein Bruder hatten keinen Anspruch auf die Gelder, die auf einem gehörenden Konto bei der Schweizer Bankgesellschaft eingezahlt waren und damit nicht nur formal, sondern auch materiell-rechtlich dem als Kontoinhaber als Auszahlungsberechtigtem zustanden.

Ansprüche der Herren und gegen aus dem zugrundeliegenden Treuhandverhältnis vermögen nichts daran zu ändern, daß der Kläger und sein Bruder keinen Anspruch auf dieses Geld zu dieser Zeit und in dieser Weise hatten. Die Voraussetzungen der Selbsthilfe liegen nicht vor; dem Kläger war es möglich und zuzumuten, obrigkeitliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, indem er auf das Konto im Wege einer Arrestpfändung oder auf sonstigen legalen Wegen (z.B. auch über persönlich) Zugriff. Die Vortäuschung eines falschen, nicht existierenden Fälligkeitsgrundes gegenüber der garantiegebundenen Schweizer Bankgesellschaft zu Lasten war sittenwidrig, sowohl auf Seiten der Sicherheitsgeber wie auch auf Seiten der Sicherheitsnehmerin, der Beklagten, in Person ihres Vorstandes Von einem Einverständnis des konnten die Beteiligten - auch nach den vorangegangenen Manipulationen in gleicher Weise in Höhe von 200.000,-- DM unter Beteiligung des - keinesfalls mehr ausgehen, da gerade bei der Staatsanwaltschaft ein umfassendes Geständnis hinsichtlich seiner zahlreichen Straftaten abgelegt hatte und in Untersuchungshaft einsaß.

c) Dem steht der Wortlaut des Vergleichs im Rechtsstreit 24 O 1800/96 LG nicht entgegen. Ausweislich Ziff. 1 und 2 des Vergleichs wird die Verrechnung im Hinblick auf die Schadensersatzforderung des mittlerweile abgetreten an aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit dem Ziehen der Bankgarantie aus der Schweiz vorgenommen. Die Ziff. 6 hat lediglich klarstellende Funktion dahingehend, daß keine weiteren Forderungen aus dieser unerlaubten Handlung seitens mehr an die Beklagte und ihren Vorstand gerichtet werden können (Abgeltungs- und Erledigungsklausel). Dies kann der Senat durch einfache Auslegung des Vergleichstextes - ohne Beweisaufnahme - feststellen.

c) Der Schaden aus der unerlaubten Handlung tritt auch beim Straftäter selbst ein, der selbst den Kläger, seinen Bruder und eine Vielzahl anderer durch Straftaten geschädigt hat, wofür er zu einer mehrjährigen Haftstrafe rechtskräftig verurteilt wurde. Auch der Betrüger und der Veruntreuende sind wiederum taugliche Opfer einer weiteren Straftat (sog. "betrogener Betrüger"). Ein Anspruch auf diese Garantiesumme, zu dieser Zeit und in dieser Art und Weise der Realisierung stand weder dem Kläger noch seinem Bruder noch der Beklagten zu, ganz abgesehen davon, daß es sich wohl auch ganz überwiegend nicht um eigenes Geld der Gebrüder, sondern um Kundengelder bzw. Fondsgelder handelte.

d) Dieses Ergebnis bedarf nicht nach § 242 BGB und den Grundsätzen von Treu und Glauben der Korrektur: Es sichert nicht dem Großbetrüger seine Beute, sondern es wird weiteres, neues, strafrechtlich relevantes und zivilrechtlich anrüchiges Verhalten Dritter zu Lasten des Betrügers als Folgetat geahndet. Auf die Gelder hätten die Geschädigten des ohne weiteres zugreifen können, aber eben mit legalen Mitteln; realisiert hätte derjenige geschädigte Gläubiger etwas, der nach dem Prioritätsprinzip am schnellsten auf die Gelder im Wege der Zwangsvollstreckung und Pfändung zugegriffen hätte. Ein Anspruch des Klägers auf Auszahlung in dieser Form bestand jedenfalls nicht.

f) Der Schaden des wird auch nicht durch eine Abtretung des Auszahlungsguthabens an die Schweizer Bankgesellschaft in Frage gestellt, da es sich nach dem in zweiter Instanz nunmehr unstreitig gestellten Sachvortrag (vgl. Bl. 233 d.A.) lediglich um eine Sicherungsabtretung für den Fall der Inanspruchnahme der Bankgarantie gehandelt hat, so daß materiell wie auch formell Inhaber der Forderung blieb.

g) Eine im Prozeß erstmals erklärte Aufrechnung des Klägers selbst mit Ansprüchen gegen ist ohne Auswirkung auf den vorliegenden Rechtsstreit. Mit der Verrechnung im Vergleich vom 26.7.1999 zwischen und der Beklagten ist die Forderung des aus § 826 BGB erloschen. Die in der hiesigen Klageschrift vom 4.10.1999 erstmals erklärte Aufrechnung (Bl. 16 d.A.) geht daher ins Leere. Die Tatsache des Erlöschens der Ansprüche des durch Verrechnung im Juli 1999 muß sich der Kläger nach § 422 Abs. 1 entgegenhalten lassen. Im übrigen stände § 393 BGB einer Aufrechnung seitens des Klägers entgegen, weil § 393 BGB auch dann gilt, wenn sich zwei Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gegenüberstehen (Palandt, BGB, 60. Aufl., § 393 Rdnr. 4 m.w.N.).

Damit haben der Kläger und sein Bruder sowie die Beklagte und ihr Vorstand Herrn auf Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 830 BGB als Gesamtschuldner nach §§ 840 Abs. 1, 421 ff. BGB gehaftet.

2. Wenn ein Gesamtschuldner den Geschädigten befriedigt, dann hat er einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegen den oder die anderen Gesamtschuldner nach § 426 BGB, wobei die Aufrechnung der Erfüllung durch Zahlung gleichsteht, § 422 Abs. 1 S. 2 BGB.

a) Die Brüder und einerseits und die Beklagte und der für sie handelnde Vorstand (§ 31 BGB) andererseits bilden zwei jeweils zusammengehörige Haftungseinheiten, die nicht isoliert betrachtet werden dürfen und können (vgl. Palandt, a.a.O., § 426, 11 bis 12). Dies ergibt sich einerseits aus § 830 BGB auf Klägerseite und aus § 31 BGB auf Beklagtenseite. Die Brüder haben mit gemeinsamem Schreiben und einheitlichem Briefkopf die Abrufung der Garantiegelder aus der Schweiz von der Beklagten verlangt (Schreiben vom 19.9.1995, Anl. zur Klageerwiderung, Bl. 21 ff. d.A., gelbe Heftung Band I); damit liegt eine gemeinsam ausgeführte Anstiftungshandlung beider Brüder und vor. Die Beklagte hat in Person ihres Vorstandes die inhaltlich falsche Anforderung an die Schweizer Bankgesellschaft versandt und dadurch die Gelder eingezogen. Die Haftungsverteilung nach Kopfteilen entsprechend der Grundregel des § 426 Abs. 1 BGB beträgt daher 1:1.

b) Hiervon werden jedoch in Anwendung der §§ 242, 254 BGB Ausnahmen zugelassen (vgl. Palandt a.a.O., § 426, 10; BGH VersR 1980, 770). "Danach wird bei der Festsetzung der Haftungsquote im Innenausgleich zwischen Gesamtschuldnern auf den Verursachungsbeitrag, auf den Grad des Verschuldens sowie auf den aus der Tat erlangten wirtschaftlichen Vorteil abgestellt.

Bereits bei einer Haftungsverteilung nach dem Regelfall des Gesetzes von 1 : 1 steht dem Kläger kein Anspruch mehr gegen die Beklagte zu, weil die Beklagte gegen den klägerischen Auszahlungsanspruch nicht nur mit der Hälfte des Anspruchs gegen die klägerische Haftungseinheit (also rechnerisch 1/4) aufrechnen könnte und aufgerechnet hat, sondern mit der vollen Haftungssumme der Haftungseinheit der Gebrüder also mit 200.000,-- DM. Da diese Aufrechnung im hiesigen Rechtsstreit - was in der mündlichen Verhandlung Vor dem Senat am 8.10.2001 unstreitig gestellt wurde - deutlich früher erfolgte als die im Parallelprozeß des, ist die Klageforderung hier durch die Aufrechnung schon bei einer Quotierung von 1 : 1 im vollen Umfang erloschen.

c) Der Senat ist jedoch der Rechtsansicht, daß eine Haftungsverteilung von 1 : 1 dem vorliegenden Sachverhalt nicht gerecht würde. Zwar dürften die Verursachungsbeiträge und die Verschuldensanteile der anstiftenden Brüder und der kollusiv ausführenden Beklagten in etwa gleich groß zu bemessen sein.

Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß allein der Kläger und sein Bruder wirtschaftlich von der unerlaubten Handlung profitiert haben: Während für die Beklagte lediglich eine Sicherheit in Form der Schweizer Bankgarantie gegen eine andere Form der Sicherheit (Festgeldkonto, verpfändet) ausgetauscht wurde, wurde den Herren jeweils ein Nennbetrag von 200.000,-- DM auf einem von ihnen geführten Konto gutgeschrieben, wodurch sie einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auszahlung gegen die Beklagte erwarben, auf den sie keinen Anspruch hatten. Damit würde, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, bei einer Haftungsverteilung von 1 : 1 die Bank 200.000,-- DM Schaden erleiden, während die Gebrüder noch um 200.000,-- DM aus der Straftat bereichert wären. Dies kann aber nicht Sinn des Gesamtschuldnerinnenausgleichs sein. Deshalb hält der Senat eine Quotierung von 100 : 0 zu Lasten des Klägers und seines Bruders für angemessen.

d) Hieran ändert sich auch nichts durch die Behauptung des Klägers, auch die Beklagte habe einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil aus der unerlaubten Handlung gezogen. Die Beklagte hat durch die Verrechnung der Widerklageforderung (600.392,56 DM) gegen mit der Schadensersatzforderung des (400.000,-- DM) keine ansonsten gar nicht mehr realisierbare Forderung zu Geld gemacht. Die Forderung gegen über 600.392,56 DM war mehrfach grundpfandrechtlich und durch Personalsicherheiten abgesichert. Für die - bestrittene (vgl. Bl. 200 ff. d.A.) - Uneinbringlichkeit bietet der Kläger keinerlei Beweis an.

Auch die fehlende rechtliche Begründetheit der Widerklageforderung (etwa Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB, vgl. Bl. 246 d.A.) vermag der Kläger weder schlüssig vorzutragen noch im einzelnen unter Beweis zu stellen.

Wieso die Kreditausreichung an sittenwidrig gewesen sein soll, erschließt sich dem Senat ebensowenig wie die rechtlich unhaltbare Behauptung, habe die Valuta nicht erhalten, weil er sie an weitergegeben habe. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hätte daher insoweit im jeweiligen Leistungsverhältnis Raiffeisenbank und und nicht im direkten Verhältnis Beklagte zu erfolgen.

Damit erweist sich das Ersturteil auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe des Klägers im Ergebnis als richtig, die Klage ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet, die Berufung somit zurückzuweisen.

Der nicht nachgelassene (§ 283 ZPO) Schriftsatz des Klägers vom 23.10.2001, der nach Schluß der mündlichen Verhandlung beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen ist, gibt dem Senat keinen Anlaß, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§§ 156, 296 a ZPO), zumal er keine neuen Aspekte des Falles bietet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer hat der Senat nach §§ 546 Abs. 2 S. 1, 3 ff. ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung